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民商聚焦
促进数据市场化流通的司法切入与类案裁判
宋建宝
编者按：《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》指出，以促进数据合规高效流通使用、赋能实体经济为主线，以数据产权、流通交易、收益分配、安全治理为重点，充分实现数据要素价值，建立保障权益、合规使用的数据产权制度以及合规高效、场内外结合的数据要素流通和交易制度等数据基础制度。因此，需要加强争议解决等理论研究和立法研究，推动完善相关法律制度，加强重点领域执法司法。本报特推出《促进数据市场化流通的司法切入与类案裁判》，敬请关注。
中国应用法学研究所互联网司法研究中心主任 宋建宝
数据已成为继劳动力、土地、资本、技术之后的一种新型生产要素，不仅是数字经济高质量发展的重要基础，也是新质生产力的战略性资源。但是，数据只有流通起来，才能成为真正的生产要素并形成现实的生产力。党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》明确提出要培育数据市场、健全数据市场化报酬机制、加快建立数据产权相关制度，这必将大力推进数据市场化流通的制度机制建设。为此，司法审判应当坚持“促进数据高效流通使用、赋能实体经济”的政治站位，围绕数据流通市场化建设的政策目标，加大数据纠纷案件审判力度，促进数据市场化高效流通。笔者现就数据纠纷案件相关问题谈谈自己的一点看法，供今后办案和研究参考。
一、加强数据合同纠纷案件审判，引导建立数据流通规则
数据合同是确定数据权益种类和内容的主要法律机制。民法典第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”整部民法典共计一千二百六十条，仅这一条提及数据保护问题，但仅作了宣示性规定，并且此处的“法律”应该不包括民法典自身。目前，民法典以外的其他法律对数据权益种类和内容都没有明确的规定，更谈不上数据权益的法定化。至于数据赋权学说，目前也只是专家学者的理论主张和学术争鸣而已，难以契合数据权益保护的现实需求，也无法为司法审判提供有用的理论支撑。所以，目前数据只获得了法律的宣示性保护，数据生产者、控制者、持有者、使用者等相关主体并不享有类似物权或知识产权的法定权利。在民法典财产权“物权—债权”二元模式下，数据权益的种类和内容只能依据当事人之间的数据合同来确定。可见，数据合同是确定数据权益的主要法律机制，数据权益也主要借助数据合同来实现。
1.要充分尊重数据合同当事人的合同约定。数据作为一种新型生产要素，目前还不能清楚地知道各类数据的全部潜在用途及其利用方式，难以采取列举方式来确定数据权益的种类和内容，更无法像物权、知识产权那样对数据权益进行类型化抽象并上升为法定权利。海量规模数据和丰富应用场景是数据要素流通的基础性条件，但是特定数据如何融入到特定应用场景，如何利用数据开发出新应用场景，这都有赖于产业发展和商业实践的自主探索。数据要素流通本质上是一种商业交易，交易双方的权利义务主要依据合同约定而产生。因此，在数据合同纠纷案件中，要充分尊重数据合同当事人的约定，因为没有人比当事人能更清楚地观察到彼此的商业需求并通过协商谈判妥善地转化为彼此的合同权利义务。因此，只要不违反法律的强制性规定，数据合同当事人就可以依据自身力量和需求，运用合同条款创设彼此的权利义务。另外，要充分尊重商业惯例。如果一些条款已经成为数据要素流通的商业惯例，即使个别数据合同缺少当事人对该条款的明示合意，那么仍应视为该条款已得到双方的默认。
2.要有意识地引导建立数据合同规则。数据作为一种新型生产要素进行市场流通，数据合同也是一种新型合同。民法典合同编及其他编的相关内容，可以为当事人订立数据合同提供指引和参考，但是数据合同当事人的权利义务以及数据合同的订立、履行、解除、违约责任等数据合同的特有规则仍然需要商业实践进行探索和总结。在此过程中，有关数据要素流通的数据合同纠纷在所难免，其中一些纠纷也将不可避免地进入诉讼程序。因此审理数据合同纠纷案件，要有意识地引导商业实践不断丰富、完善数据合同条款，通过个案审判不断确认数据合同当事人的权利义务，不断积累数据合同的一般规则和特有规则，最终建立数据流通的规则体系。
二、加强个人信息保护案件审判，保障个人数据畅捷流通
个人数据是重要的数据要素类型，需要重点加快促进流通。随着网络通信技术应用与经济社会各领域的深度融合，网络空间成为人们生产经营、社会交往的新场所。人们在网络空间的各种活动信息经电子或者其他方式记录后形成海量规模、类型丰富的数据要素。这些数据要素大体上可以分为公共数据、企业数据和个人数据，并且个人数据是公共数据、企业数据的重要组成部分。例如，个人在服从政府机构管理或者接受公共服务过程中形成的个人数据，构成公共数据的重要组成部分。又如，个人接受各种商业服务、从事各种商业交易过程中形成的个人数据，构成企业数据的重要组成部分。个人数据具有规模大、个性化、结构化、应用广等特点，是最容易投入产业开发、商业应用的数据类型。但同一个人的各种个人数据由网络运营者、网络秩序管理者或网络信息记录者等不同机构控制和持有，往往处于分散状态。可见，个人数据需要重点促进快速便捷流通。
1.审理个人信息保护案件，要注重保障个人信息的合理利用。个人信息保护法虽名为保护法，但实为促进法，是一部旨在促进个人信息合理利用的法律。个人信息保护法的立法目的包括“保护个人信息权益”“规范个人信息处理活动”和“促进个人信息合理利用”。“保护个人信息权益”属于私法范畴，“规范个人信息处理活动”属于公法范畴，“促进个人信息合理利用”则体现为整体经济的正确性。“保护个人信息权益”和“规范个人信息处理活动”都要融入“促进个人信息合理利用”这个目的，都要融入整个经济的正确性。通过建立权责分明、边界清晰、利用规范的制度规则，个人信息保护法在确保个人信息权益能够得到基本保障的前提下，重在促进个人信息合理有效利用。因此，审理个人信息保护案件，要注意促进个人数据的高效流通，注意保障个人信息的合理利用。
2.要加强个人信息可携带权的司法保护，保障个人数据畅捷流通。一个人的个人信息从一个信息处理者转移到另一个信息处理者，这就实现了个人数据流通。为保障个人数据流通，个人信息保护法专门规定了个人信息可携带权。依据该法第四十五条的规定，个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者，符合国家网信部门规定条件的，个人信息处理者应当提供转移的途径。如果个人能够便利地行使其个人信息可携带权，个人数据流通就能够得到切实保障和实现。在立法明确赋予个人就其个人信息享有可携带权的情况下，司法审判要加强个人信息可携带权的保护，为个人数据的高效流通、畅捷流通提供司法保障。
三、加大数据垄断纠纷案件审判，保障数据市场化开放获取
反垄断法明确禁止经营者利用数据实施垄断行为。反垄断法是保护市场竞争、维护市场秩序、保障市场发挥资源配置基础性作用的重要法律制度。随着数字经济的快速发展，数字市场逐步形成竞争格局，一些经营者开始利用数据实施垄断行为。2022年修改的反垄断法新增数字市场领域反垄断的概括性专条，即经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事反垄断法禁止的垄断行为。同时，反垄断法还就数字市场领域禁止滥用市场支配地位行为作了专门性规定，即具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事滥用市场支配地位行为。因此，经营者利用数据妨碍公平竞争、抑制创业创新、扰乱市场秩序、损害消费者权益等，如果构成反垄断法禁止的垄断行为，则应适用反垄断法进行制裁。
1.要用足用好反垄断法，坚决制止各种数据垄断行为。根据反垄断法新增的数字市场领域反垄断概括性专条，经营者不得利用数据从事反垄断法禁止的垄断行为。这说明，经营者利用数据实施的垄断行为可能涉及反垄断法禁止的各种垄断行为。经营者利用数据可以从事滥用市场支配地位行为，也可以利用数据达成和实施垄断协议，还可以从事具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中行为。另外，反垄断法有关滥用行政权力排除、限制竞争的规定，也可以适用于数据垄断行为。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织利用其持有或控制的公共数据，滥用行政权力排除、限制竞争，例如仅向特定经营者开放其持有的公共数据、针对经营者采取歧视性的公共数据使用条件、不公开公共数据的获取使用条件等。这些行为构成滥用行政权力排除、限制竞争的，可以适用反垄断法予以规制。
2.要促进数据开放，保障数据可市场化获取和利用。数据垄断并不是一类独立的垄断行为，在个案中应当依据反垄断法认定被诉垄断行为的具体类型。判定被诉行为构成利用数据实施垄断行为的，不仅要责令停止利用数据实施垄断行为，更要保障案涉数据可市场化获得。例如，在数据垄断协议纠纷案件中，经营者利用协议禁止或限制数据流通的，不仅要判决案涉垄断协议无效，更要责令当事人停止实施垄断行为，切实保障垄断协议以外的其他经营者能够通过市场交易方式获得案涉数据。又如，在利用数据从事滥用市场支配地位行为纠纷案件中，被诉行为构成滥用市场支配地位拒绝数据开放的，综合考虑开放案涉数据的可行性、案涉数据的可替代性、其他经营者对案涉数据的依赖程度等因素后，可以依据事实情况责令被诉经营者开放案涉数据，保障其他经营者能够通过市场交易方式获得案涉数据。对于利用公共数据从事滥用行政权力排除、限制竞争的行为，可以参考上述做法进行处理。当然，也要防范个别经营者滥用市场支配地位，强行收集交易相对人的数据或者强制交易相对人向其开放数据。
四、加强不正当竞争案件审判，制止数据不正当竞争行为
1.要明确数据权益受法律保护并确立强保护的司法政策导向。没有商业价值的数据，不会承载财产利益，也不会作为生产要素进行流通。因此，民法典虽然对数据保护仅作出宣示性规定，未明确将数据列入财产权益客体范畴，但是作为生产要素的数据，理应属于财产权益的客体。法律之所以保护数据，恰恰就在于要保护数据所承载的财产利益。如前所述，现行立法尚未采取法定原则明确规定数据权益的种类和内容，但数据控制者或持有者就其控制、持有的数据享有财产利益并受到法律保护，这是毋庸置疑的，司法审判对此应当予以明确。同时，要确立数据强保护的司法政策导向。一是要注意处理好数据登记与数据权益保护之间的关系。目前数据正在以数据知识产权登记的方式在全国一些地方进行试点，但尚无法律明确数据登记的法律效力，并且实践中数据登记的内容、形式、条件等也没有形成统一标准。因此要坚持“谁投资、谁受益”的原则，在个案中不宜依据数据登记直接认定数据权益归属，也不能因案涉数据未经登记而不予保护。二是要注意处理好数据保护与数据处理活动合法性之间的关系。在数据不正当竞争纠纷案件中，案涉数据往往包含个人信息，被告以原告处理个人信息不具有合法性提出抗辩，藉此证明其行为的正当性。判断被告行为是否正当，无须审查原告处理个人信息活动的合法性。个人信息处理活动的合法性与被告获取案涉数据的正当性，二者不存在法律上的关联性，分属两个不同的法律关系。前者是个人与个人信息处理者之间的法律关系，后者是经营者与经营者之间的法律关系。
2.要坚决制止非合同方式获取他人数据。数据流通大都是通过合同方式实现的，例如一方同意另一方访问其控制或持有的数据资源，或者双方同意共享彼此分别控制或持有的某些数据资源。但有的经营者擅自从事一些涉及他人数据的行为，造成数据以非合同方式实现事实上的流通，比如未经许可利用网络爬虫工具等获取他人数据。目前，司法实践对数据爬取行为的正当性判断标准不尽一致。如前所述，数据作为一种生产要素，承载财产利益，具有商业价值，获取他人数据原则上都必须给付相应对价。因此，未经同意，原则上不得擅自获取他人持有或控制的数据。至于不经同意可以获取他人数据的情形，可以借鉴个人信息处理者无须“取得个人的同意”的例外规定，例如为重大公共利益所必需、为履行法定职责或者法定义务所必需、出于科学研究目的等。
3.要依法坚决制止各种涉数据不正当竞争行为。对于一些涉数据不正当竞争行为，经营者只是利用了数据这种新型生产要素，就其行为性质来说，该行为可能仍然属于反不正当竞争法明确列举的某类不正当竞争行为。例如，被告故意虚构自己的数据与竞争对手的数据存在特定联系，造成误认混淆，仍然应当依据有关禁止混淆的规定进行处理。又如，被告以不正当手段获取或使用的案涉数据满足商业秘密构成要件的，被诉行为应当属于侵害他人商业秘密行为。对于一些涉数据新型不正当竞争行为，确实难以归属法律明确列举的不正当竞争行为的，可以适用反不正当竞争法的一般条款，但要充分考虑被告是否存在正当利益、被告获取数据是否具有必要性以及原、被告之间的利益平衡。其中，被告的正当利益应当是受到法律明确保护的利益，不包括纯粹的私人商业利益。被告获取数据的必要性，应当侧重审查被告获取数据的目的、方式、范围及数量等，以及目的与方式的契合度、目的与范围及数量的匹配度。原、被告之间的利益平衡，主要审查原告利用自身数据的主要方式及其获益情况、被告利用数据的方式及其获益情况、被告利用数据是否影响原告正常使用数据、被告利用数据是否不合理地损害原告的合法权益。
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